Предмет договора, подлежащего заключению
Российское законодательство требует, чтобы опцион содержал условия, позволяющие однозначно определить предмет договора купли-продажи долей участия (акций), который подлежит заключению или заключается (ДКП). На практике стороны не всегда могут заранее зафиксировать точный размер доли участия или точное число акций, особенно если реализация опциона предполагается не в краткосрочной перспективе.
Хотя ст. 465 ГК допускает определение количества товара (долей участия или акций) через описание порядка его установления, судебная практика демонстрирует достаточно строгий подход к формулировкам условий опциона. Суды признают такие соглашения незаключенными, если формулировки допускают широкие, по их мнению, трактовки или иным образом не позволяют определить конкретный предмет ДКП на момент реализации опциона.
Так, суд квалифицировал как незаключенный опцион, в котором предмет ДКП был описан как «доля участника, принадлежащая ему на момент продажи» (дело № А57-23987/2022). Он указал, что такая формулировка допускает неопределенность: предметом может быть как вся доля участия, так и ее часть. Аналогичный вывод был сделан в ситуации, когда опцион предусматривал передачу доли «в размере до 4,62%» (дело № А40-207820/2017). По мнению суда, формулировка допускала любой размер доли участия в пределах от 0 до 4,62%, что не соответствует требованиям определенности предмета обязательства.
Учитывая указанную судебную практику, при подготовке опциона рекомендуется формулировать предмет ДКП настолько максимально конкретно, насколько это представляется возможным сторонам. В частности:
- описывать долю участия или акции в фиксированном размере (вся доля участника или все акции акционера, принадлежащие ему на момент продажи (реализации опциона));
- либо устанавливать минимально возможный диапазон (доля участника или акции акционера в размере не менее Х процентов и не более У процентов), при этом Х и Y должны быть близкими величинами и исключать произвольное толкование.
Подобный подход позволяет существенно снизить риски признания опциона незаключенным и обеспечивает правовую определенность сделки.
Реализация опциона
Опционы могут быть как безусловными (не предполагающими наступления каких-либо условий для реализации), так и условными. По нашему опыту, именно условные опционы преобладают в рамках сложноструктурированных сделок. Судебная практика подтверждает, что суды уделяют особое внимание обстоятельствам наступления либо ненаступления условий реализации опционов, включая ситуации, когда стороны не закрепили в договоре конкретный перечень документов, подтверждающих наступление соответствующих условий (дело № А42-2256/2023). Фиксация такого перечня существенно упрощает исполнение опциона (нотариальную процедуру удостоверения акцепта безотзывной оферты) и повышает вероятность того, что суд поддержит позицию опционодержателя, отклонив доводы оферента о якобы имевшем место злоупотреблении правом (дело № А56-6071/2020).
Особое значение вопрос содержания и экономического смысла опциона приобретает в комплексных сделках, включающих элементы кредитования. В подобных случаях оференты нередко заявляют доводы о притворности опциона, утверждая, что он используется для прикрытия залога доли участия с целью недобросовестного обхода норм, обязывающих акцептанта вернуть оференту положительную разницу между стоимостью изымаемой доли участия и размером обязательств оферента перед опционодержателем (кредитором). Суды по умолчанию не игнорируют такие доводы, указывая на различные способы обеспечения исполнения обязательств и отмечая недопустимость неосновательного обогащения опционодержателя (кредитора). При рассмотрении подобных споров они анализируют широкий комплекс доказательств, в том числе отчеты независимых оценщиков, и возлагают на оферента бремя доказывания того, что стоимость доли участия, передаваемой в счет исполнения обязательств на основании опциона, превышает объем описанных выше обязательств (дело № А27-43/2021).
Судебная практика последовательно исходит из невозможности изолированной оценки действительности одной или нескольких сделок, ставших элементами сложноструктурированного правового взаимодействия сторон. В таких ситуациях суды исследуют и квалифицируют условия всех взаимосвязанных соглашений, принимая во внимание их совокупный экономический эффект (определения ВС № 307-ЭС16-3765(4, 5), № 305-ЭС19-16046(3), № 305-ЭС18-19945(8)).
С учетом сложившихся подходов рекомендуется:
- при подготовке условного опциона — закреплять конкретный и однозначный перечень документов, подтверждающих наступление условий реализации;
- когда опцион выступает частью кредитной структуры — оценивать и принимать во внимание соотношение между размером обязательств оферента перед опционодержателем (кредитором) и рыночной стоимостью предмета опциона.
Конструкции обеспечения обязательства по передаче
Чтобы иметь достаточный уровень комфорта в отношении заключенного опциона, на этапе согласования его условий стороны должны подумать о том, каким образом будут адресованы вопросы обеспечения обязательства передачи долей участия (акций) по опциону. Как правило, наибольшую обеспокоенность вызывает:
- потенциальное несанкционированное отчуждение или обременение (полностью или частично) долей участия (акций) в пользу третьего лица;
- потенциальное изменение размера доли участия (количества акций) из-за изменения размера уставного капитала или реорганизации хозяйственного общества;
- потенциальная фрустрация опциона одной из сторон или уклонение от исполнения обязательств по опциону (например, в контексте подтверждения условий реализации опциона или получения корпоративных одобрений либо согласий третьих лиц, включая регуляторные одобрения).
На практике соответствующие группы рисков довольно часто адресуются через обязательственные конструкции в самом опционе, предусматривающие среди прочего запрет на отчуждение или обременение долей участия (акций), права вето на изменение размера уставного капитала или реорганизацию хозяйственного общества, обязательства по оказанию опционодержателю необходимого для реализации опциона содействия. В свою очередь, такие обязательства по оказанию содействия могут заключаться, например:
- в получении (обеспечении получения) необходимых согласий третьих лиц;
- предоставлении необходимых нотариусу, государственному органу или иному третьему лицу (например, эксперту или оценщику) документов по запросу другой стороны;
- периодической пролонгации ранее полученных соответствующей стороной регуляторных согласований (для того, чтобы в любой момент в течение периода реализации опциона стороны имели действующее согласие уполномоченного государственного органа).
Помимо этого, для минимизации риска несанкционированного распоряжения долями участия (акциями) в отдельных ситуациях стороны опциона активно используют возможность:
- «обездвиживания» долей участия (акций) через заключение договора залога соответствующих долей участия или акций (а применительно к акционерным обществам — также через блокировку акций в системе учета акционеров), сведения о котором в отношении общества с ограниченной ответственностью подлежат отражению в ЕГРЮЛ;
- «опубличивания» информации об ограничении на распоряжение долями участия (акциями) посредством включения в ЕГРЮЛ сведений о корпоративном договоре, предусматривающем ограничения и условия отчуждения долей участия (акций), либо через отражение отдельных положений, свидетельствующих о заключенном опционе, в уставе хозяйственного общества-объекта сделки.
В целом доступные для использования конструкции обеспечения обязательств по опциону доказали свою работоспособность. При этом каждый из используемых на практике способов минимизации соответствующих рисков (не только указанных в материале) имеет как свои преимущества, так и недостатки. Поэтому для выбора наиболее эффективного решения (как правило, предполагающего комбинированное использование нескольких конструкций) рекомендуется учитывать полный контекст конкретной задачи и все существующие обстоятельства.
Авторы:
Денис Борисов
советник
Ксения Михайлова
старший юрист